关于知识产权诉讼中的举证责任分配

文 | 瀛和律师事务所 肖云成

目次

一、关于知识产权权利归属的举证责任分配

二、关于知识产权侵权行为的举证责任分配

三、关于合法来源抗辩的举证责任分配

四、关于损害赔偿的举证责任分配

举证责任，是指在诉讼活动中，由当事人收集和提出证据，并且对自己的证明活动能否使法官的心证达到证明标准负责。[1]在民事诉讼中的举证责任分配规则主要包括以下几种情形：1. 根据《中华人民共和国民事诉讼法（2023）》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，在民事诉讼中关于举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁举证”。2. 在我国部分民商事实体法中规定了举证责任分配的特殊规则即举证责任倒置规则，是指在特殊情况下一方提出主张由对方负责举证，举证责任由一方当事人转换给另一方当事人。3. 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001）》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的证明能力等因素确定举证责任的承担。因此，在案件事实真伪不明时，案件承办法官有权根据个案情况来进行举证责任分配。4. 根据《最高人民法院<关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。因此，如果待证事实的真伪不明是由于被告掌握相关证据而试图通过实施不正当行为而使得事实真伪不明的，此时，就应该由掌握证据的一方负有提供证据的责任，否则，应承担不利后果，即为举证妨碍制度。

在知识产权诉讼中，就存在大量需要由法官根据案件具体情况而进行举证分配的情况，包括知识产权的权利归属认定、侵权认定、侵权抗辩及损害赔偿认定等情形。在由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会在重庆主办的知识产权诉讼证据规则研讨会（以下简称研讨会）中，与会代表就普遍认为，在知识产权诉讼中应区分不同情况合理分配举证责任，综合考虑当事人举证的合理性、便利性、是否显示公平、是否存在举证不能等情况。由于举证责任分配关系到案件的最终裁判结果，因此，法官合理分配举证责任就尤为重要，我们有必要厘清知识产权诉讼中的举证责任分配规则。

一、关于知识产权权利归属的举证责任分配

在侵害商标权纠纷、专利权纠纷案中，法官完全可以以商标证书、专利证书作为认定权利归属的证据，但是，对于侵害著作权纠纷案，由于以著作权人自愿登记作品为原则，著作权登记机关也仅对著作权人提交的登记材料进行形式审查，因此，虽然著作权登记证书可以作为认定作品权利归属的证据，但是，在有相反证据的情况下，作品登记证书也可以被推翻。因此，在侵害著作权纠纷案中，原被告双方往往对于著作权的权利归属会存在较大争议。

在司法实践中，如果对于著作权权利归属采取不同的举证责任分配规则，那么，就可能会导致不同的裁判结果：1. 法官可以直接以著作权登记证书作为认定权利归属的证据；2. 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的说明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。因此，法官不仅可以要求权利人提交著作权登记证书，同时，还可以要求当事人提供涉案作品的相关创作稿件，包括创作底稿等。3. 在被告对权利人的著作权登记证书提出质疑并使得权属认定真伪不明时，法官要求其进一步提供相关创作稿件等证据。

笔者认为，由于权利人自行掌握对于涉案作品的创作情况，被告或第三方一般无从知晓，因此，应当由权利人提供完整的创作过程证据，然后由被告对上述证据提出质疑或反证，法院根据被告的质疑情况或举证情况，再进一步要求权利人是否需要继续提供证据。比如在上述研讨会中，江苏省高级人民法院民三庭副庭长史乃兴认为，在目前著作权存疑情形较多的情况下，水印仅仅可以视为权利的宣示，不能当然得出他对这个图片享有著作权的结论，需要原告进一步举证。

那么，在何种情况下，法院需要权利人进一步提供证据证明其系权利人，否则，可能会驳回其诉讼请求？即法官裁量分配举证责任的前提或必要性是什么？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022）》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。因此，在被告提出的质疑或反证且能够使得权利人提供的证据真伪不明时，法院才有必要要求权利人进一步举证。但是，如果原告已经力举证，待证事实仍然真伪不明，而被告有能力提供相关证据查明事实，法院也可以要求被告继续提供证据，在被告没有合理理由却拒不提供的情况下，需要承担不利后果。

在最高人民法院审理的北京英福美信息科技股份有限公司与某公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，[2]关于涉案权利软件权利基础的举证责任分配，一审北京知识产权法院认为，在被告针对本案证据提交了关于SVN服务器中文件可以修改的鉴定意见等证据，英福美公司也未能提交相关反证或证据对源代码服务器存储完成时间及未经修改的事实予以证实或予以解释，因此，综合在案证据，不能证明英福美公司对其主张的软件享有著作权。二审法院最高人民法院却认为，英福美公司的举证已初步证明其是涉案权利软件的著作权人，而被告并未提交足以推翻前述结论的反证，一审法院将举证责任转移给英福美公司，并要求英福美公司证明源代码服务器未经修改这一消极事实，举证责任分配有所不当，最终认定，英福美公司系涉案权利软件的著作权人。其中，一、二审法院的主要区别就在于，对于被告提交的可以修改的鉴定意见证据是否使得英福美公司提交的权利证据达到真伪不明的程度存在不同认识。

在笔者处理的某侵害计算机软件著作权纠纷案中，一审北京知识产权法院认为，由于原告无法证明其提交鉴定的涉案软件开发完成于被控侵权软件之前，而判决驳回原告诉讼请求。但是在二审最高人民法院审理过程中，由于原告继续补充提交证据证明涉案软件有可能开发完成于被控侵权软件之前，最高法院要求被告继续提供相反证据证明上述证据不真实，否则，就可能直接认定原告系涉案软件权利人。因为，在被告仅提供质疑而不提供相反证据的情况下，同样不能使得原告提供的证据达到真伪不明的程度，所以，法院不需要要求原告继续举证而可以直接认定原告系涉案软件权利人。

二、关于知识产权侵权行为的举证责任分配

（一）关于侵害商业秘密纠纷的举证责任分配

根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2025）》第三十九条第二款规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。因此，该条明确了在侵害商业秘密纠纷案中关于侵权行为的举证责任分配规则。如果，商业秘密权利人有初步证据证明被告存在侵权行为的情况下，那么，关于侵权行为的举证责任转移至被告，即应当由被告举证明其并未实施侵权行为，而不是由原告继续补充提交证据证明被告确实实施了侵权行为。比如在上述研讨会中，最高人民法院知识产权法庭审判长徐燕如认为，在技术秘密案件中，一般是谁主张谁举证，若原告承担过多举证责任显失公平，并且可能出现商业秘密二次泄露的不利后果。原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移。

在北京精雕科技集团有限公司与深圳市创某机械有限公司侵害技术秘密一案中，[3]被告深圳市创某机械有限公司上诉认为，由于原告精雕公司在一审中没有提供认定构成侵权的316台被告公司机床产品的具体侵权证据，而认为原告没有尽到作为商业秘密权利人的基本举证义务。但是，二审最高人民法院认为，原告已经提供初步证据合理表明涉案技术秘密被被告侵权，但被告并未完成完成其未实施涉案技术秘密行为的举证责任。因此，对原告所诉的侵权行为予以认可。

（二）关于侵害专利纠纷的举证责任分配

在侵害方法专利纠纷案中，由于《专利法》仅规定了对于新产品的制造方法专利适用“举证责任倒置”的特殊举证责任分配规则，即由被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法，但并未对非新产品方法发明专利侵权纠纷中涉及被诉侵权产品制造方法的举证责任如何承担作特别规定。

根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（2020）》第三条规定，专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。由于产品制造方法体现在产品的制造过程中，权利人难以证明被诉侵权人使用了专利方法，因此，如果机械坚持“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，那么，可能会导致举证责任分配违背“实质正义”原则。所以，在权利人尽力完成举证后，法院可以依据公平原则和诚实信用原则要求被告承担举证责任，这样能适当适当减轻权利人的举证责任。

在莱阳市恒基生物制品经营有限公司、山东归源生物科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案中，[4]最高法院认为，在凯赛公司和凯赛金乡公司已经提供证据证明恒基公司生产、销售十二碳二元酸精品与涉案专利直接获得的产品相同、对证明被诉侵权产品制造方法与专利方法相同已尽最大合理努力的情况下，那么，举证责任转移给恒基公司，恒基公司拥有并且完全有能力提供证据证明其精制工艺不同于涉案专利以支持其不侵权主张。在斯恩蒂斯公司诉大博医疗科技股份有限公司侵专利权纠纷案中，[5]一审法院认为，原告通过普通方式购买到的规格，无法确定其是否来源与被告，无法判断是否侵权。二审最高人民法院认为，在原告已经尽力举证的情形下，被告仅仅坚持认为专利权人没有完成举证责任，但拒绝向法庭说明相应规格产品的具体结构，应当适用举证妨碍规则，认定原告指控的所有规格的被诉侵权产品属于相同的技术方案。二审判决相比于一审判决，在举证责任分配方面，更加合理的考虑了双方的举证能力等情况，平衡了双方的举证责任。

（三）关于侵害著作权纠纷的举证责任分配

根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第11.6条规定，在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。因此，在侵害计算机软件著作权纠纷案中，权利人一般不可能直接获得侵权人的源代码进行相似性对比。在这种情况下，就需要对目标程序进行对比。在上述研讨会中，福州知识产权法庭法官徐方认为，在计算机软件著作权侵权中，侵权事实的举证责任原告一般只能提供被告的可执行程序和目标程序，应将源代码的举证责任分配给被告。

在四川省超角虫科技有限公司与广州某梦网络科技有限公司侵害计算机软件著作权侵权纠纷案中，[6]一审北京知识产权法院认为，本案无法进行涉案游戏软件版本源代码与被诉侵权游戏软件源代码的侵权对比，而二审最高人民法院认为，超角虫公司曾在233乐园平台上传被诉侵权软件的事实具有高度盖然性，在其反驳但未提供充分证据的情况下，抗辩理由不成立。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（2020）》第二十五条规定，人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。超角虫公司拒绝提供被诉侵权游戏软件源代码且未说明合理理由的情况下，应承担不利的法律后果。

三、关于合法来源抗辩的举证责任分配

在侵害商标权纠纷中，在销售者不知道或不应当知道被诉侵权产品构成侵权且系合法取得侵权产品的情况下，即使最终认定构成商标侵权，但是销售者可以免于承担赔偿责任，该规则即为合法来源抗辩规则，在侵害著作权纠纷及侵害专利权纠纷中亦有该原则。在上述研讨会中，湖南省高级人民法院民三庭副庭长陈小珍认为，销售者的合法来源抗辩主要涉及两个事实要件，一是主观上的不知道，二是客观上要提供合法取得，并且说明提供者。销售者的主观状态的举证责任是由原告承担的，如果原告没有证据证明销售者有主观过错，就推定销售者不知道销售的商品是侵权的商品，但是，在司法实践中，对合法来源的证明标准往往难以把握。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（2020）》第四条规定，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。根据该条规定，对于证明责任的分配、证明范围及内容、客观要件与主观要件证明责任之间的关系均作出了明确规定。

在原告株式会社纳益其尔与被告顺平县某购物商店等侵害商标权纠纷案中，[7]一审法院认为，购物商店等提供的证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，不能免除其赔偿责任。二审法院认为，购物商店等商户提供的证据不能证明其上游商家的商品来自纳益其尔，也不能证明其具有纳益其尔授权，不能达到证明目的。由于购物商店等未能提供证据证明其尽到了相应的注意义务，应当承担不利后果，不能免除其赔偿责任。再审最高法院却认为，购物商店等商户作为小规模零售商，其所举证据已基本符合法律、法规及司法解释关于合法来源抗辩客观要件证明责任的标准和要求，能够证明其在遵从合法、正常的市场交易规则的情况下取得了被诉侵权产品，且产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，亦指明了被诉侵权产品的提供者，应视为其对被诉侵权产品的进货尽到了与其经营规模、专业程度等相适应的合理注意义务。因此，要合理判定合法来源的认定标准。

四、关于损害赔偿的举证责任分配

在知识产权诉讼中，权利人如何主张损害赔偿数额一直是司法实践中的一大难题，因为权利人往往很难提供由于侵权行为而造成的实际损失或侵权获利的相关证据。为解决知识产权损害赔偿举证难问题，我国在各部门法中均规定了举证妨碍制度。

《商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。根据该条规定，同样在权利人已经尽力举证，但仍然无法查明侵权获利的情况下，而被告有能力提供相关侵权获利证据，在没有合理理由而拒不提供的情况下，法院可以要求被告提供相关证据，否则，应当承担不利后果。即有可能直接认定侵权人的主张成立、参考权利人的主张或根据法定赔偿的最高额确定赔偿数额。

需要注意的是，举证妨碍制度并非举证责任倒置制度，而是在权利人已经尽力举证的情况下，如果仍然不能查明事实，那么，根据法律规定，在此种情况下，法院可以要求由掌握证据的一方提供证据，应该视为是由法官裁量分配举证责任的一种特殊情况，即法官在侵权获利事实真伪不明的情况下不需要裁量到底需要由哪方继续举证，而可以直接要求掌握证据的一方继续提供相关证据。

举证责任分配关系到案件的最终裁判结果，对于当事人极为重要。既要维护权利人的合法权益，也不能因为过度保护而损害被告方的合法权益。因此，需要明确举证责任分配的具体情形、适用条件和法律后果等。因此，在上述研讨会中，河南省高级人民法院民三庭副庭长谷彩霞建议在各部门法中增加举证责任相关规定，正式出台司法解释，将举证责任分配规则固定下来，通过发布指导性案例加强指导，弥补立法滞后的不足。但法律并不能对所有情况进行全面规定，在司法实践中，仍然需要法官在案件中结合具体情况对举证责任进行合理裁量分配。

注释：

【1】参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版。

【2】参见最高人民法院（2023）最高法知民终2586号

【3】参见最高人民法院（2023）最高法知民终2039号

【4】参见最高人民法院（2021）最高法知民终1305号

【5】参见最高人民法院（2021）最高法知民终148号

【6】参见最高人民法院（2024）最高法知民终3042号

【7】参见最高人民法院（2022）最高法民再274号