文 | 刘晓兵 近年来,参加黑社会性质组织罪的立案数量较多,清晰了解这一犯罪的构成要件并据此对相关涉案行为进行分析,特别是把握其中的辩护要点,对律师为本罪提供有效辩护具有非常重要的意义。 一、本罪的规范性含义 涉及本罪的法律文件较多,主要包括《刑法》(第二百九十四条)、最高人民法院于2000年发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)、全国人大常委会于2002年发布的《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》(下称《立法解释》)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年联合发布的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(下称2009年《纪要》)、最高人民法院于2015年发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(下称2015年《纪要》)以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(下称2018年《意见》)。 根据《刑法》第二百九十四条的规定,参加黑社会性质组织罪是指参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。据此,本罪属于行为犯,只要有当事人具有“参加”的行为且这一行为的对象是“黑社会性质组织”,就可以构成此罪。 那么,什么是“黑社会性质组织”?刑法条文并未作出明确界定。为了解决这一问题,最高人民法院于2000年专门发布《司法解释》,对《刑法》第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”的一般特征作了具体规定。2002年,为了解决公安司法机关之间在法律适用上的分歧,全国人大常委会发布《立法解释》,进一步对“黑社会性质的组织”作出明确表述,即“黑社会性质组织”应当同时具备以下四个特征:(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。 尽管全国人大常委会的这一《立法解释》在很大程度上为公安司法机关判断黑社会性质组织提供了法律上的标准,但其中仍然存在过多的模糊表述,如“基本固定”、“其他手段”、“一定的经济实力”,等等。在司法实践中,这种情况不仅给本罪的追诉带来很大的弹性,而且给本罪的认定或辩护带来一定的困惑。因此,在今后的立法中,立法机构有必要进一步对“黑社会性质组织”作出更为明确的规定。 需要注意的是,虽然参加黑社会性质组织罪和组织、领导黑社会性质组织罪并列规定在同一刑法条文中,但它和后二者是不同的。在具体案件中,组织黑社会性质组织的,定组织黑社会性质组织罪;领导黑社会性质组织的,定领导黑社会性质组织罪。在严重程度上,组织、领导黑社会性质组织罪要高于参加黑社会性质组织罪。相应地,在量刑上,组织、领导黑社会性质组织罪通常要重于参加黑社会性质组织罪。 二、本罪的构成要件 根据我国刑法的基本理论以及上述法律文件的规定,本罪的犯罪构成要件可以具体分为以下几个方面: (一)本罪的主体 本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人,都可以构成此罪。在一定情况下,单位也可以构成此罪,如为黑社会性质组织输送资金或提供帮助的公司。 (二)本罪的主观方面 本罪在主观方面以故意为原则,即明知是黑社会性质组织而参加。不过,在这个问题上,2009年《纪要》和2018年《意见》的规定有所不同。前者并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。后者则采取排除法的规定,只要没有加入黑社会性质组织的意愿,即使受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,也不应认定为“参加黑社会性质组织”。 (三)本罪的行为表现 根据《刑法》第二百九十四条、2000年最高人民法院发布的《司法解释》以及2002年全国人大常委会发布的《立法解释》的规定,参加黑社会性质组织罪在总体上表现为,以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众。 在此基础上,2009年《纪要》作了一定的细化,对“黑社会性质组织的违法犯罪活动”的主要情形作了具体罗列。此后,为了解决司法实践中出现的具体认定问题,2018年《意见》又在以下几个方面作了更为细致的规定: 其一,黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条中的“其他手段”。 其二,符合以下情形之一的,应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动:(1)为该组织争夺势力范围打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的;(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的;(3) 参与黑社会性质组织者、领导者直接组织、策划、指挥的违法犯罪活动的;(4)由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。 其三,为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动,侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利,破坏经济秩序、社会生活秩序,应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。 其四,参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的,一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”:多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的情形,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。 其五,知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其领导和管理的行为,应当认定为“参加黑社会性质组织”。 (四)本罪侵害的客体 犯罪的危害性体现为侵害一定的客体——法益。具体而言,本罪侵害的法益是“经济、社会生活秩序”。 同时,根据上述法律文件的规定,本罪对法益的侵害还要符合两个条件:一是达到一定的程度,即“严重”破坏经济、社会生活秩序。2018年《意见》对严重破坏“一定区域或者行业内”的经济、社会生活秩序的八种情形作了规定。如果没有达到“严重破坏经济、社会生活秩序”的程度,则说明其危害性不够大,因而不构成犯罪。 三、本罪的辩护要点 (一)主观之辩 本罪在主观上以故意为原则,以过失为例外。根据2009年《纪要》的规定,在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。换言之,在本罪主观要件判断上,“知道或者应当知道某个组织具有一定规模”和“知道或者应当知道某个组织是以实施违法犯罪为主要活动”应同时具备,二者缺一不可。如果不了解情况而误入黑社会性质组织,不应按本罪追究刑事责任。如果误入后获知是黑社会性质组织仍不退出,则应按本罪追究刑事责任。 不过,根据2018年《意见》的规定,没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,不应认定为“参加黑社会性质组织”。比如,某公司招聘清洁工,当事人应聘成为该公司的清洁工,事后该公司被认定为黑社会性质组织,只要该当事人没有参与该公司的违法犯罪活动,就不应被认定为参加黑社会性质组织。 事实上,黑社会性质组织往往隐藏很深,它的形成也不是一朝一夕的事情。在这个过程中,专门负责打击违法犯罪活动的公安司法机关尚难以及时发现并作出甄别、认定,苛求一个普通老百姓清楚辨别一个黑社会性质组织是不公道的。因此,在为具体个案辩护时,应当提请公安司法机关注意这样一种情况,即使有的当事人非常支持打击黑恶势力,也没有加入社会性质组织的意愿,也可能在日常生活或合法营商过程中接触这种组织并与之发生一定的交往关系或经济联系,只要这种交往关系或经济联系是合法的,就不应被认定为参加黑社会性质组织。 (二)客观之辩 对于当事人在客观上是否参加黑社会性质组织,应当从形式上和实质上进行严格的判断和甄别,以免导致冤假错案。 在形式上,参加黑社会性质组织主要有以下几个较为显著的标志:其一,接受黑社会性质组织的加入仪式,如特定形式的歃血为盟、结拜兄弟、香堂起誓,等等。其二,履行加入黑社会性质组织的程序,如提出申请或请求,得到黑社会性质组织头目的批准、默许,或就加入该组织问题达成一致。其三,在黑社会性质组织内部担任一定的职务、角色,或承担一定的分工,如充当打手、马仔、通风报信,等等。其四,遵从黑社会性质组织的帮规。一般来说,黑社会性质组织为了维护自身的存在和发展,大多会确立一定的规矩,以约束组织成员。这种帮规可以是成文的,也可以是不成文的。其内容通常包括:服从组织的“老大”,对“老大”绝对忠诚;遵从等级制度,上下有别,尊卑有序;等等。其五,定期或不定期从黑社会性质组织获得经济来源,或依赖黑社会性质组织提供的经济来源而生活。如果当事人不存在上述五种情况,可以初步排除其参加黑社会性质组织的可能。 在实质上,判断一个人是否参加黑社会性质组织要看其有没有实施黑社会性质组织犯罪行为。对这些犯罪行为的具体规定,主要体现在《刑法》第二百九十四条、2009年《纪要》、2015年《纪要》以及2018年《意见》的相关条文中。如果当事人没有实施这些法律文件规定的犯罪行为,也没有接受黑社会性质组织的领导和管理,就不应被认定为参加黑社会性质组织罪。 需要强调的是,根据我国《刑事诉讼法》关于刑事诉讼证据确实充分的证明标准以及2009年《纪要》中关于“认定黑社会性质组织犯罪的证据要求”的规定,公安司法机关在指控任何人犯有参加黑社会性质组织罪时,不仅要有充分的证据证明当事人何时、何地、如何参加黑社会性质组织,而且要有充分的证据证明当事人具有参加黑社会性质组织的客观行为,这是最起码的要求。 (三)关系之辩 在辩护实践中,当事人可能和黑社会性质组织存在一定的关系,如对黑社会性质组织人员经办或控制的企业有过投资,或请托过黑社会性质组织成员斡旋或调解民事纠纷,或与黑社会性质组织成员之间存在亲属关系、朋友关系、师生关系、干儿子关系、干女儿关系,甚至是不正当的情人关系,等等。此类情况极易成为公安司法机关指控参加黑社会性质组织罪的“犯罪事实”。 但是,稍加思考可以发现,仅有这些关系远不足以构成犯罪。毕竟,在现实中,是否黑社会性质组织或其成员是需要公安司法机关认定的。在认定之前,谁也不知道某人是不是黑社会性质组织成员。也许有人会说,某人在社会上的名声很大,大家都知其是“社会大哥”,难道还不应警惕并避免与之交往吗?这种观点显然超出了法律规定的范围。根据我国《刑事诉讼法》的规定,任何人未经司法判决都是无罪的,对黑社会性质组织或其成员的认定也是如此。因此,即使和黑社会性质组织的某个成员具有某种不正当的私人关系——遑论自然形成的父母子女关系或依法形成的夫妻配偶关系(在古代就有“亲亲得相首匿”的伦理保护观念),只要没有接受其背后的黑社会性质组织的领导和管理,也没有参加其背后的黑社会性质组织的违法犯罪活动,就不应受到“参加黑社会性质组织罪”的指控。 就上述对黑社会性质组织成员的请托而言,根据2015年《纪要》的规定,为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员,不属于黑社会性质组织的成员。从逻辑上来说,既然为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员都不算参加黑社会性质组织(尽管可能构成其他犯罪),当事人请托黑社会性质组织成员(何况并不知其是黑社会性质组织成员)调解或协调普通的民事纠纷和维护自身的合法权益怎么能被认定为参加黑社会性质组织呢? 就对黑社会性质组织人员经办或控制的企业进行投资而言,2018年《意见》仅仅规定,黑社会性质组织在形成、发展过程中,通过有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取经济利益的,应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”。这一规定并未涵盖其他主体对黑社会性质组织人员经办或控制的企业进行投资的情况。况且,根据我国《公司法》的规定,公司独立于股东而存在,具有独立的人格和法律地位。因此,作为常识,公司的股东或实控人犯罪,不等于公司犯罪;公司的股东参加黑社会性质组织,不等于公司参加黑社会性质组织。 总之,正如习近平同志指出的那样,要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。厘清参加黑社会性质组织罪的构成要件并据此为当事人提供有针对性的辩护,对实现“扫黑除恶”领域的公平正义具有非常重要的意义,因为它可以帮助公安司法机关准确认定事实和正确适用法律,从而实现“不枉不纵、罚当其罪”的刑事司法目标。
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